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O desafio dos advogados para implantação da cultura ESG pelas empresas

Ultimamente, questões relacionadas à cultura ESG vêm ganhando cada vez mais destaque na medida em que aumenta a relevância do ESG como critério importante para empresas que buscam investimentos públicos e privados, tanto no cenário internacional quanto no Brasil.

ESG é uma sigla em inglês para environmental, social and governance, e corresponde às práticas de governança, ambientais e sociais de uma organização. Por mais que se trate de um amadurecimento da governança social aliada à sustentabilidade empresarial, o termo ESG foi popularizado a partir do seu uso, em 2004, em uma publicação do Pacto Global em parceria com o Banco Mundial, chamada ‘Who Cares Wins’.

O Pacto Global é a maior iniciativa de sustentabilidade corporativa do mundo e consiste em uma iniciativa da ONU para que empresas alinhem suas condutas e planejamentos aos Dez Princípios Universais nas áreas de Direitos Humanos, Trabalho, Meio Ambiente e Anticorrupção, de forma a desenvolverem ações operacionais que efetivamente enfrentem desafios da sociedade.

Ao aderir o Pacto Global, as organizações assumem a responsabilidade de contribuir para o alcance dos 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS). Além disso, e de forma mais direta, tais organizações também se comprometem a seguir os dez princípios do Pacto Global no dia a dia de suas operações, que envolvem o compromisso de respeito e não violação de direitos humanos, eliminação de trabalhos forçados, compulsórios, infantis e de discriminação no local de trabalho, além de respeito à autonomia e do direito de negociação coletiva de trabalhadores, com combate à corrupção. Do ponto de vista ambiental, os objetivos são de adoção de abordagem preventiva, com promoção de maior responsabilidade ambiental e com incentivo ao desenvolvimento e difusão de tecnologias ambientalmente amigáveis.

Até por sua natureza de compromisso voluntário internacional direcionado a pessoas jurídicas de direito privado, o Pacto Global em si possui natureza obrigatória ou regulatória, além de não possuir sequer o objetivo de policiar as políticas e práticas gerenciais. É um mecanismo voluntário, que alinha diretrizes para a promoção do crescimento sustentável e depende diretamente de lideranças corporativas comprometidas e inovadoras para ter qualquer chance de aplicação efetiva.

Paralelamente ao incentivo voluntário às organizações transnacionais, o Pacto Global também é importante diretriz para investidores públicos e privados, além de órgãos reguladores. Então, o compromisso voluntário vem, cada vez mais, dialogando com obrigações legais e regulatórias, gerando impacto efetivo no acesso das organizações ao mercado financeiro.

Sendo assim, as questões ambientais, sociais e de governança passaram a ser consideradas essenciais nas análises de riscos e nas decisões de investimentos, tanto públicos quanto privados. Em caso de captação pública de recursos, entidades governamentais, privadas e órgãos reguladores, como o Banco Central, o CMN, a B3 e a CVM no Brasil, vêm aumentando cada vez mais a exigência de divulgação de informações e transparência por meio de formulários de referência com temas específicos de ESG. Já os investimentos privados são sempre acompanhados por auditoria jurídica, fiscal, técnica e contábil, etapa na qual os investidores dependem de acesso irrestrito à operação da investida e suas práticas ESG são, certamente, indispensáveis à concretização do investimento.

Neste contexto, advogados são indispensáveis ao entendimento e aplicabilidade prática do ESG pelas organizações e seus papeis e desafios são imensos, tanto como parte de investidores, de investidas, como jurídico interno ou assessor externo. O principal desafio dos advogados envolve a implementação da cultura ESG e a boa informação dos tomadores de decisão.

Como advogada, sempre adotei os princípios da business judgement rule tanto como safe harbour dos gestores das empresas, como também parâmetro para minha atuação profissional. Tal interpretação é lógica: se a obrigação dos gestores e sua responsabilidade depende que a decisão administrativa deles tenha sido bem-informada, meu papel, logicamente, se limitaria à apresentação das informações e avaliação de riscos que possibilitasse um processo de tomada de decisões bem-informado.

Assim, o primeiro desafio do advogado que aconselha administradores sobre a adoção de práticas ESG envolve a apresentação do cenário e seus riscos diretos – sendo a lição mais importante, que ESG não é uma certificação ou selo formal a ser buscado. Do ponto de vista regulatório, ao menos no que diz respeito à CVM, o maior dever e o maior risco de violação estão ligados à transparência e à possibilidade de induzir os investidores a erro ou apresentar informações que não correspondem à realidade.

Obviamente que existem alguns princípios do Pacto Global que, caso desrespeitados, podem configurar, inclusive, crime de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, como, por exemplo, a contratação de trabalhadores em regime análogo à escravidão e o pagamento de propina. Espera-se que tais questões, que já possuem a gravidade reconhecida e internalizada pelo ordenamento jurídico, apresentem menor desafio para aplicação prática. É importante que os órgãos fiscalizadores auxiliem o advogado e a sociedade na execução de tais normas, de forma que desestimulem que sua adoção, ou não, vire uma avaliação de risco e uma análise de “custo-benefício”.

Desafios maiores costumam permear as práticas ESG que não correspondem à obrigação legal, regulatória, ou que, ainda que correspondam, não são apuradas ou fiscalizadas na prática. Deve-se resistir à tentativa de redução do advogado ao papel de redator de políticas ou preenchedor de questionários. Escrever e reportar é fácil, o desafio é efetivamente construir um plano que gere impacto social e ambiental na prática.

Tais desafios são ainda mais estratégicos, uma vez que ao considerar o ESG, também do ponto de vista jurídico, há uma evolução dos deveres fiduciários dos administradores. Saímos do paradigma do Shareholder Primacy Rule, no qual o objetivo primordial da empresa é a geração de lucros aos acionistas, e chegamos ao mundo atual, no qual as empresas são acompanhadas de perto pelos seus diversos stakeholders, de forma que a função social e desenvolvimento sustentável são parâmetros tão importantes quanto a distribuição de dividendos. Isso, porque o valor da empresa, hoje em dia, não se limita à distribuição de dividendos.

A adoção de práticas ESG passa a fazer parte dos deveres fiduciários dos administradores das organizações que fazem a adesão voluntária ao Pacto Global ou pretendem inserir seus objetivos em suas políticas internas. Essas condutas precisam ser bem dimensionadas e aplicadas, a fim de possibilitar a transmissão de informações verídicas aos stakeholders.

É possível que advogados internos adotem postura ativa e apresentem proposta ESG aos administradores da organização. Isso depende, necessariamente, de uma análise prévia com avaliação material para identificar quais questões ESG são essenciais para o negócio, a fim de desenvolver um plano estratégico com metas, comparar com concorrentes, de forma a obter adesão e promover esforços internos e estabelecer a equipe e os processos operacionais que irão reger a proposta. Advogados possuem maior facilidade para tais iniciativas, uma vez que costumam ter afinidade para analisar deveres legais e regulatórios, sua interseção com reputação, gerenciamento de risco, relações com investidores e governos e operações comerciais.

É importante destacar que metas que não demandam qualquer alteração de prática pela organização não correspondem a uma política eficaz de ESG. Por exemplo: uma organização que já não consome combustíveis fósseis e possui disparidade salarial e baixa diversidade de colaboradores deve direcionar seus esforços ESG à política de contratação e salário e não a se comprometer a usar energia limpa, algo que ela já faz.

Caso a organização do exemplo anterior optasse por se promover como organização que pratica ESG ao reduzir o consumo de combustível fóssil, seria uma forma do conhecido “greenwashing”, uma “propaganda enganosa” de ESG, que vem sendo identificada cada vez mais por agências reguladoras e deve motivar a breve adoção de novos regulamentos e condutas de fiscalização para evitar este tipo de desinformação aos stakeholders e, espera-se, com responsabilização dos envolvidos. Afinal de contas, a alocação de responsabilidades também é desafio da prática de ESG.

Além da análise de riscos, a atuação dos advogados internos envolve, com igual importância, a atribuição de responsabilidades internas em todos os níveis, porque não cabe apenas aos administradores e ao jurídico assumir a responsabilidade pelas práticas ESG. É igualmente importante acompanhar, juntamente com o desenvolvimento regulatório, o desenvolvimento do setor e as melhores práticas tanto de concorrentes quanto de reguladores e do mercado internacional, a fim de possibilitar uma melhor orientação sobre questões em que a regulamentação ainda não apresenta parâmetros claros.

Neste contexto, advogados possuem uma oportunidade importante de contribuir com a aplicação prática de ESG nas organizações e não devem se contentar com o papel de redator de políticas e preenchimento de formulários.