O cenário das subvenções com a promulgação da Lei 14.789: perspectivas e desafios

No primeiro dia de 2024, entrou em vigor a Lei 14.789/23, que traz alterações e novas regras de tributação de incentivos fiscais para investimentos concedidos por estados no ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

A recente legislação, conhecida como “Lei das Subvenções”, substitui a anterior – representada pelo que consta no artigo 19, parágrafo 3º, presente no decreto-lei 1.598/77 e a lei 12.973/14.

Em resumo, a Lei 14.789/23 estabelece que, via de regra, sobre os benefícios fiscais incidem normalmente IRPJ (Imposto sobre a Renda de Pessoas Jurídicas), pela CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido), PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), salvo se efetivamente percebidos como subvenções de investimento e mediante cumprimento de requisitos rigorosos, dentre eles os descritos no art. 7º da lei.

Lei 12.973/14

Conforme consta no Art.30 da antiga legislação, determinava-se que subvenções para investimento não seriam tributadas pelo IRPJ e CSLL, o que representava uma redução relevante da onerosidade tributária para contribuintes do Lucro Real, sem profundas exigências.

Dentro desse cenário, estados que concediam incentivos fiscais de ICMS possibilitavam uma redução no pagamento do tributo por meio de crédito presumido, redução da base de cálculo ou diferimento.

A partir dos pontos estabelecidos pela nova lei, esse valor representa uma receita para a empresa que está no lucro real, visto que, sob essa nova perspectiva, os pagamentos de tais tributos, na verdade, não foram devidamente pagos.

Mudanças na prática

A nova legislação tornou mais rigorosos os requisitos para não tributação de benefícios fiscais, bem como aumentou a carga tributária neste cenário, já que limitou a 25% o crédito, contra uma carga de 34% de IR e CS.

Além da maior carga tributária temos ainda a reflexa e indevida tributação federal sobre um benefício de natureza estadual, que viola o pacto federativo, conforme trataremos a seguir.

Essas mudanças, naturalmente, trazem novos pontos de discussão e debate, tanto em âmbito administrativo quanto judicial, inclusive de natureza constitucional.

Perspectivas do STJ

Um desses pontos se refere à decisão do STJ no ERESP 1.517.492/PR, que definiu que créditos presumidos de ICMS não poderiam ser tributados pelo IRPJ e CSLL, visto que se trata de um benefício facultado pelos estados e que representaria uma transferência de patrimônio do estado para o contribuinte – como maneira de contribuir com o desenvolvimento econômico. Ao mesmo tempo, isso indica que, sob o entendimento do tribunal, apenas o crédito presumido não seria tributado pelo IRPJ e CSLL.

Ademais, para o órgão judiciário, a tributação desses créditos representaria uma ofensa ao pacto federativo e à Constituição, visto que caracterizaria uma interferência da União sobre uma política econômica estabelecida por um estado.

Outro ponto importante nessa discussão diz respeito ao entendimento, que joga em favor dos contribuintes, de que subvenções para investimento representam meros ingressos controlados no balanço da organização e não podem ser utilizados de modo discricionário – não caracterizando, portanto, como receita automaticamente sujeita ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Pontos de controvérsia

Em resumo, a Lei 14.789/23 traz consigo um aumento da carga tributária pelo governo, que estima uma arrecadação de R$ 35 bilhões em 2024 com as alterações, em sua busca por formas de zerar o déficit fiscal. Ao mesmo tempo, cria uma lacuna jurídica, tendo em vista que não ressalvou os créditos presumidos que não representam subvenção para fins de tributação.

Assim, espera-se um cenário de alta litigiosidade no Judiciário, haja vista que empresas contribuintes tendem a ingressar com ações judiciais, de modo tanto a não incluir o valor de subvenções para investimento na base de cálculo dos tributos referidos, como também a não aplicar a nova diretriz de tributação – definida pela nova legislação – ao crédito presumido de ICMS.

Nosso Judiciário já sinaliza de forma positiva ao contribuinte, a exemplo da liminar deferida nos autos do processo 5003807-14.2024.4.03.6100, em que a juíza, Dra. Cristiane Farias Rodrigues dos Santos, acertadamente decidiu “que deve prevalecer o entendimento sedimentado pelo E. STJ e pelo C. TRF3 no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como da contribuição ao PIS e da COFINS, haja vista que lei posterior não tem o condão de alterar a própria natureza jurídica do instituto, no caso, incentivo fiscal do crédito presumido do ICMS.”

Dentro desse contexto, reforça-se a importância de suporte especializado, tanto para o acompanhamento contínuo das mudanças fiscais do país, quanto para que as empresas busquem caminhos respaldados pela Lei para minimizarem o impacto de nossa já onerosa carga tributária.