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A ação rescisória da PGFN contra trânsitos em julgados da “Tese do Século” 

O recente pronunciamento do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, trouxe uma decisão de grande importância para os contribuintes que buscaram na justiça a repetição de tributos indevidos. Em resumo, essa decisão diz respeito ao prazo prescricional quinquenal em ações judiciais movidas após 15/03/20217, data estabelecida no Tema 69, relacionado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nesse sentido, o Tema 69 foi selecionado pelo STF por abordar uma questão de relevância econômica, política, social e jurídica, que era recorrente nos tribunais inferiores. Durante o julgamento desse tema, foi decidido modular os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706 e da definição da tese com repercussão geral, no qual restou delimitado a produção de efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS “desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações
judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento”.

O ponto de vista do contribuinte

No entanto, muitos contribuintes que entraram com ações judiciais após essa data obtiveram decisões favoráveis à exclusão do ICMS e à repetição dos valores pagos a mais de PIS e COFINS, dentro do prazo prescricional quinquenal anterior ao início do processo. Como resultado, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional está contestando essas decisões transitadas em julgado por meio de ações rescisórias, com o objetivo de limitar a repetição do indébito à data-base da modulação.

É importante notar que essa iniciativa da PGFN enfrenta um obstáculo relacionado à ordem cronológica dos eventos. Quando os contribuintes tiveram seu direito à repetição do indébito reconhecido
dentro do prazo quinquenal, não havia ainda a modulação de efeitos no julgamento, conforme entendimento do STF e do art. 168 do Código Tributário Nacional.

Vale mencionar que a modulação de efeitos em casos representativos de controvérsia visa trazer segurança jurídica ao sistema legal e proteger os casos já encerrados, mesmo que haja uma
mudança de entendimento posteriormente.

Exemplos e mensurando o impacto

Um caso relevante que exemplifica isso é o Recurso Extraordinário 1.468.946 – RS, no qual o Ministro Relator destacou que o acórdão em questão havia transitado em julgado antes da modulação
temporal de efeitos estabelecida em outro julgamento relacionado ao Tema 69 de Repercussão Geral. Portanto, a rescisão desse acórdão não seria viável, pois estava de acordo com o entendimento do STF à época de sua formulação.

Na ocasião, o Ministro Relator entendeu “que o acórdão rescindendo transitou em julgado em 25/2/2021, antes, portanto, do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.059, que fixou a modulação temporal de efeitos relativa à aplicação da tese do Tema 69 de Repercussão Geral” e, portanto, “o acórdão rescindendo, à época de sua formalização, estava em harmonia com o entendimento do Plenário desta Corte relativo ao referido tema de repercussão geral, o que inviabiliza sua rescisão”.

O entendimento fixado na decisão monocrática utiliza como fundamento o RE 590.809, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Tema 136, que fixou a tese de repercussão geral no seguinte sentido:
“Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.

Essa decisão, por fim, embora proferida em um único julgamento, representa um marco importante no país, indicando fortes chances para os contribuintes na manutenção das decisões já transitadas em julgado e objeto de ações rescisórias.